La nueva ley de lavado de dinero, publicada en el Boletín Oficial de la Nación como ley 26683 el día 21/6/2011, entre otros cambios, modifica a su antecesora en el empleo de un término que, si bien podría resultar intrascendente, estimamos que posee una importancia muy significativa. Nos referimos al reemplazo del término "delito" por el del "ilícito penal".
II - EL NUEVO DISPOSITIVO LEGAL
El derogado artículo 278 del Código Penal establecía que "Será sancionado con prisión de dos a diez años y multa de dos a diez veces del monto de la operación el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero u otra clase de bienes provenientes de undelito en el que no hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí..." (Sic., salvo la cursiva destacada). El nuevo artículo 303, que lo reemplaza, prevé que "1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originaros o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí..." (Textual, excepto la cursiva destacada).
Vemos que, como lo anticipamos, el legislador ha considerado, antes de la reforma, que el delito precedente debía ser eso precisamente: Un delito. Por su parte, el término empleado en la actualidad es el del "ilícito penal". Estimamos que entre uno y otro vocablo hay notables diferencias que significan un verdadero cambio en la política criminal del Estado. En ese orden de ideas, partimos de la base conceptual que la definición del delito posee significación dogmática, puesto que en ella se señalan todas las características de la acción amenazada con pena, cuyo estudio, en conjunto, constituye el objeto de la teoría del delito. Partiendo tanto del fin perseguido como de la idea inspiradora, podemos reunir las definiciones en dos grandes grupos: a) definiciones prejurídicas o condicionantes de las legislaciones; b) definiciones dogmáticas, referidas a una legislación positiva. Dentro de las primeras, distinguimos las que tienen una fundamentación filosófica-jurídica, de las que responden a un enfoque puramente sociológico o naturalista del delito. El derecho natural alcanza su nivel más alto en la ciencia del derecho penal, a través de la definición de Carrara, formulada en estos términos: "Infracción de la ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultantes de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañoso"(1). Esta definición nace de la idea que es el fundamento de toda la doctrina elaborada por el maestro de Pisa: el delito no es una conducta, ni una prohibición legal; es un "ente jurídico", es la lesión de un derecho por obra de una acción u omisión humana: "La infracción de la ley del Estado"(2). Se propone con ello Carrara hacer saber a quienes tienen a su cargo la elaboración y sanción de las leyes, que no habrá delito mientras no exista la ley cuya violación tenga pena fijada previamente. No obstante lo armonioso de su construcción, el fin de garantía no se logra con ella, porque no se trata de fijar el límite perpetuo de lo prohibido, como pretende el maestro del Derecho Penal liberal, sino de determinar, con referencia a un orden jurídico establecido, cuáles son las únicas acciones que conducirán a una sanción penal. Ello así, no se trata de una abstracción jurídica, sino de identificar una acción vivida con la prevista por la ley. La labor queda cumplida señalando al hecho punible las características que le fija la ley penal y que lo diferencian de las demás acciones antijurídicas cumplidas culpablemente, sea a título de culpa, o a título de dolo.
En un sentido jurídico, que indique las características de la acción amenazada con pena, podemos definir al delito como acción típicamente antijurídica y culpable. "Acto típicamente antijurídico, culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal"(3). "Acción típicamente antijurídica, culpable y adecuada a una figura legal, conforme a las condiciones objetivas de ésta".(4)
La tipicidad, que califica a los demás elementos del delito, actúa como función de garantía del sujeto pasivo de la ley penal, asumiendo una consideración jurídica, política y social. Se trata que la ley contenga descripciones de acciones, tal como si ellas ya se hubieran cumplido. Lo que se persigue es que la norma ponga en movimiento la máquina judicial en el orden penal, por un hecho determinado y preciso y no por cualquier otro análogo o parecido. Empleando las palabras de Beling, es necesario que los delitos se "acuñen" en tipos, y no en definiciones vagamente genéricas. La tipicidad impone la previsión de los hechos punibles "acuñados" en acciones autónomas exclusivas y excluyentes.(5)
De las definiciones que antecede surge que mientras el delito es la acción, típicamente antijurídica y culpable, el ilícito es la acción voluntaria del hombre contraria a la ley. Lo ilícito es, básicamente, lo opuesto a la ley penal. Ergo, la ilicitud se encuentra ubicada, en la moderna teoría del delito, dentro de la "antijuridicidad".
Si revisamos un poco la historia, en el Código de Hammurabi, en el derecho hebreo y en las leyes de Manú, cualquier hecho perjudicial generaba, objetivamente, la responsabilidad de su autor, a quien se le imponían las penas previstas en dichos ordenamientos, sin discriminar los factores subjetivos que hubiesen intervenido en la producción del daño. La aparición en Roma de la ley Aquilia excluye la responsabilidad del autor ante diversas circunstancias, entre las cuales merece destacarse, la ausencia de culpabilidad. La reforma legal que anotamos prescinde de la culpabilidad del imputado, fijando responsabilidad sólo por la acción desplegada, siendo ésta contraria a derecho.
III - COMENTARIO FINAL
Discernimos que la ley penal ha involucionado gravemente, retrotrayéndose a la definición del delito como un ente de hecho y posibilitando su empleo con propósitos insospechados. En lugar de dirigirse a conformar un código penal de la justicia, la ley 26683 se parece más a un código penal de la tiranía. Nos preguntamos en que lugar abandonado quedará la legitimidad de la represión y los límites que deben imponérsele en la esfera de actuación del derecho penal. Con esta forma de legislar, el imputado de lavado de activos queda al arbitrio del intérprete de turno. Este aserto no puede ser discutido bajo el pretexto que al incluir el término "ilícito penal", en lugar de "delito", se haya procurado ampliar el ámbito de aplicación de la ley penal, ya que, al decir de Carrara, "Todo exceso no es protección, sino violación del derecho; todo exceso es abuso y tiranía; toda deficiencia es traición a la tarea impuesta a la autoridad (...) la función penal debe ser protectora y no violadora del derecho".(6)
Podría también argumentársenos que el legislador quiso decir "delito" y no "ilícito penal", pero eso tampoco es aceptable, ya que resulta aplicable la conocida pauta hermenéutica según la cual cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su aplicación directa(7). También el máximo intérprete de la Carta Fundacional tiene dicho que mal puede aceptarse la inconsecuencia o falta de previsión del legislador o la incoherencia en la redacción del texto legal.(8)
Para resumirlo, con la reforma anotada, en cuanto al punto que desarrollamos, el derecho penal argentino retrocede a épocas anteriores a la ley de Aquilia, lo que ameritamos es incomprensible. Por estos motivos expresamos que al obviarse el requisito de la culpabilidad en el hecho -ilícito- precedente, opinamos que esta ley penal es inconstitucional.
Notas:
[1:] Bajo el título de "El delito como valoración jurídica a través de los tiempos", Luis Jiménez de Asúa explica que, a pesar del esfuerzo de los criminólogos para hallar un "delito natural", es lo cierto que la infracción punible fue siempre un hecho contrario al Derecho...". (Jiménez de Asúa, Luis: "Tratado de Derecho Penal" - 5a. ed. - Ed. Losada - T. III - pág. 25)
[2:] Dice el enorme doctrinario del Derecho Penal haber descubierto una "fórmula sacramental" del delito penal como un "ente jurídico", donde la Ciencia del Derecho Criminal viene a manifestarse como un orden de razón que emana de la ley moral jurídica, preexistente a todas las leyes humanas y que obliga a los mismos legisladores - Carrara, Franceso: "Programa de Derecho Criminal" - Ed. Temis - Bogotá - año/1996 - T. I - pág. IV y ss.
[6:] Carrara, Franceso: "Programa de Derecho Criminal" - Ed. Temis - Bogotá - 1996 - T. I - pág. VII y ss.