“Aportes de terceros” en la ley de lavado de activos. Oscuridades legislativas. Normas profesionales que circunscriben responsabilidades

Se define al lavado de dinero como aquella actividad que toma bienes, cuyo origen es delictual, y los integra al sistema económico para otorgarles apariencia de legítimos.
Es un delito de alteración patrimonial en el cual el sujeto no quiere ganar dinero: lo que quiere es lavar dinero (cf. art. 303, CP).

Podría decirse que las figuras clásicas que intervienen en la operatoria son:
1. Delincuente, es aquel que obtiene dinero/bienes producto de delitos.
2. Favorecedor real, es aquel que ayuda al delincuente a ocultar los elementos del delito.
3. Receptador, es aquel que compra y recicla los bienes delictuales, sabedor que son de origen ilícito.
4. Lavador, es aquel que le da apariencia legítima a los bienes de origen delictual introduciéndolos en el mercado legal.
A nivel mundial, el lavado de dinero es perseguido como las consecuencias imprevisibles que genera en las economías nacionales. Sin embargo, su punibilidad y detección no es tarea fácil. A título significativo tomamos las palabras de Lawrence Lindsey, Director del Consejo Económico de Estados Unidos de Norte América (2001 y 2002) quien expresaba respecto de este delito que:
• Entre 1987 y 1995, el gobierno de EEUU colectó 77 millones de informes sobre transacciones (62 toneladas de papel).
• Logró llevar a juicio 3 mil casos de lavado (más o menos un caso por cada 25 mil informes).
• Se dictaron apenas 580 veredictos de culpabilidad.
• Más de 100 mil informes fueron presentados por gente inocente para lograr cada condena.
• Esa proporción de 99.999 a 1 normalmente no se toleraría como un equilibrio razonable entre la privacidad y el fallo de culpabilidad.
Nuestro país dictó, en 2000, una norma que intentó la represión de este flagelo: la ley 25246, que punía, en los artículos 277, 278 y 279 el encubrimiento del lavador. Esta norma fue sancionada el 13 de abril de
2000, y promulgada, con observaciones (virtual veto), por el Poder Ejecutivo mediante el decreto 370/2000, publicada en el Boletín Oficial el 11 de mayo de 2000.
Las novedades legisladas por la ley 25246 fueron:
a) Creación de la Unidad de Información Financiera, organismo encargado de la investigación del delito enunciado.
b) Tipificación de la figura de lavado de activos dentro del Código Penal (CP). Para ello, procedió a reformar los artículos 277, 278 y 279.
c) Reconoció la presencia de un delito previo, o delito originante, a los actos de lavado.
d) Se crearon regímenes administrativos de detección, prevención, obtención, guarda e intercambio de información.
e) Delegación de ciertas funciones de contralor en sectores considerados significativos en la circulación de dinero y bienes (por ejemplo, los profesionales de las ciencias económicas. (Cf. art. 20 que cita los sujetos obligados).
f) Estableció un régimen penal administrativo para la violación de los mismos.
g) Estableció severas sanciones para el incumplimiento de las normas dictadas por la UIF.
Sin embargo, poco se avanzó en la represión del delito de lavado, debiendo destacarse que la ley 25246 siempre fue ambiciosa en su finalidad, ya que el 13/6/2007 se dictó la ley 26268, que incorporó, como Capítulo VI, en el Título VIII del Libro Segundo del CP, a las asociaciones ilícitas terroristas y financiación del terrorismo.
II - EL GAFI ENTRA EN ACCIÓN
Llegamos así a octubre de 2010, fecha en que la Argentina debió brindar aclaraciones ante el GAFI sobre las medidas tomadas para la prevención y el combate contra el lavado de dinero y la financiación de las actividades terroristas. Recordamos que José Sbatella, Presidente de la UIF, expresó en París que “el país no ingresará en una lista negra porque habrá una revisión que se prolongará hasta febrero o más adelante en 2011”.(1)
Resultaba obvio que era necesario dictar una nueva legislación que enmarcara los requerimientos del GAFI para evitar la aplicación de una nota desagradable a nuestro país como resultado que, desde el dictado de la ley 25246 (BO: 10/5/2000) hasta la modificación introducida por la ley 26268 (5/7/2007), hubo un silencio sepulcral sobre las actuaciones de la UIF y la existencia o inexistencia de posibles procesos incoados por dicho delito.
Adviértase que dentro de las 32 jurisdicciones con “deficiencias estratégicas en AML/CFT que han desarrollado un plan de acción con el GAFI” se encuentran:
• América: Antigua and Barbuda, Argentina, Ecuador, Honduras, Nicaragua, Paraguay, Trinidad & Tobago, Venezuela.
• Asia: Bangladesh, Brunei, Camboya, Indonesia, Mongolia, Nepal, Pakistán, Filipinas, Tayikistán, Tailandia, Turkmenistán, Vietnam, Yemen.
• África: Angola, Ghana, Marruecos, Namibia, Nigeria, Santo Tomé y Príncipe, Sudán, Tanzania, Zimbabue.
• Europa: Grecia, Ucrania.
La media sanción dada por la Cámara de Diputados a la nueva ley de lavado de activos (L. 26683), implicó la aprobación, sin modificación alguna, por parte de la Cámara Alta. De ninguna manera ello permite afirmar que el texto sea jurídicamente contundente y específicamente destinado a impedir el lavado y el financiamiento del terrorismo. Nos arriesgamos a decir que se trata de un texto tan poco claro que, paradójicamente, el mismo día en que se aprobaba la ley 26683 (1/6/2011 - BO: 21/6/2011) el Senado votaba una ley correctiva.(2)
El senador Gerardo Morales expresaba que la ley correctiva tenía la finalidad de subsanar la ley 26683, en virtud de la perentoriedad de los plazos que ha impuesto el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) para ser evaluado nuestro país, respecto al cumplimiento de las exigencias impuestas por dicho organismo a efectos de que se cuente con un nuevo instrumento normativo que potencie la lucha contra el lavado de dinero y financiación del terrorismo en la Argentina, y ante el peligro de que se nos sancione, con consecuencias serias en nuestra actividad económica, es que dichas enmiendas con el acuerdo de los bloques partidarios mayoritarios, no se materializarán en la sanción del proyecto de ley en revisión, sino en un nuevo proyecto de ley que será tratado paralelamente y posteriormente a su tratamiento en recinto.
III - NUEVA LEGISLACIÓN: LEY 26683
La técnica empleada para la reforma, por la ley 26683, se expresó en tres grupos de normas:
a) las reformas al CP (arts. 1 a 6),
b) las modificatorias a la ley 25246 de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo -ley que prefirió conservarse vigente a pesar de introducirle numerosas modificaciones- (arts. 7 a 24),
c) y un artículo autónomo que no se integraba a los otros cuerpos normativos, que vedaba a la UIF la posibilidad de constituirse como parte querellante en los procesos penales (art. 25), norma que fue finalmente observada por el decreto 825/2011.(3)
En la nueva norma se verifica la existencia de dos hipótesis delictuales distintas. Por un lado, el encubrimiento del lavador, punido por los reformados artículos 278 y 279 del CP; y el denominado “autolavado” punido por el nuevo Título XIII del ordenamiento penal que pasará a denominarse “Delitos contra el orden económico y financiero”. En este nuevo título se establecen penas de prisión que van desde los seis meses a los diez años, y multas que se elevan a diez veces el monto de la operación.
En el nuevo artículo 305 del CP se establece que el juez podrá adoptar desde el inicio de las actuaciones judiciales las medidas cautelares suficientes para asegurar la custodia y conservación de los bienes que sean instrumentos, producto, provecho o efectos relacionados con los delitos previstos en los artículos precedentes. En operaciones de lavado de activos serán decomisados de modo definitivo, sin necesidad de condena penal, cuando se hubiere podido comprobar la ilicitud de su origen. Los activos que sean decomisados serán destinados a reparar el daño causado a la sociedad, a las víctimas en particular o al Estado. Sólo para cumplir con esas finalidades podrá darse a los bienes un destino específico.
Además, se establecen importantes modificaciones en la ley 25246, a destacar, entre otras:
a) La incorporación de la evasión fiscal, en sus distintas figuras según ley 24769, como pasible de lavado. Esto generará serias confusiones porque ante la detección de posibles evasiones la UIF podrá averiguar si, además, el contribuyente procedió al lavado o financiación del terrorismo.
b) Se designan nuevos sujetos obligados a sospechar y denunciar, entre ellos:
1. Las personas físicas o jurídicas cuya actividad habitual sea la compraventa de automóviles, camiones, motos, ómnibus y microómnibus, tractores, maquinaria agrícola y vial, naves, yates y similares, aeronaves y aerodinos.
2. Los agentes o corredores inmobiliarios matriculados y las sociedades de cualquier tipo que tengan por objeto el corretaje inmobiliario, integradas y/o administradas exclusivamente por agentes o corredores inmobiliarios matriculados.
3. Las personas jurídicas que cumplen funciones de organización y regulación de los deportes profesionales.
4. Las personas físicas o jurídicas que actúen como fiduciarios, en cualquier tipo de fideicomiso y las personas físicas o jurídicas titulares de o vinculadas, directa o indirectamente, con cuentas de fideicomisos, fiduciantes y fiduciarios en virtud de contratos de fideicomiso.
c) En el supuesto de que el sujeto obligado se trate de una persona jurídica regularmente constituida, deberá designarse un oficial de cumplimiento por el órgano de administración, en los supuestos que lo establezca la reglamentación. Su función será formalizar las presentaciones que deban efectuarse en el marco de las obligaciones establecidas por la ley y las directivas e instrucciones emitidas en consecuencia. No obstante ello, la responsabilidad del deber de informar conforme el artículo 21 es solidaria e ilimitada para la totalidad de los integrantes del órgano de administración.
d) Las multas para las personas jurídicas se elevaron considerablemente: ahora los nuevos montos van desde $ 50.000 a $ 500.000.
IV - OSCURIDADES LEGISLATIVAS. SUJETOS OBLIGADOS: ARTÍCULO 20, INCISO 18), DE LA LEY 25546 SEGÚN LEY 26683
Lamentablemente, es un signo del escaso cuidado que se tiene al legislar, la deficiencia y oscuridad generalizada en la redacción, así como el uso de vocablos o locuciones apartados de la gramática y la sintaxis, con lo que la aplicación de las leyes, especialmente las de corte punitivo por razón de su estricta tipicidad, se torna compleja.
No podemos olvidar que el primer medio de interpretación de la ley para la solución de cualquier conflicto radica en sus “palabras” (art. 16, CC: “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley...”).
Con esta introducción pasamos a la cuestión que interesa: la del inciso 18) del nuevo artículo 20 de la reformada ley 25546. Por supuesto, pasamos por alto el resto del articulado porque un análisis más completo llevaría una extensión que ésta breve composición no permite.
El inciso reza: “...18. Igualmente están obligados al deber de informar todas las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros”.
Prueba de la defectuosa redacción de la ley de marras observamos que no se está “obligado al deber de informar”: se está “obligado a informar”, o “deben informar”. La locución constituye un pleonasmo (demasía o redundancia viciosa de palabras, según RAE), que si puede ser útil, ocasionalmente, en literatura para reforzar una afirmación, es indebido en la legislación.
Yendo al tema: obviamente son personas jurídicas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones que no sean personas físicas (art. 32, CC), y entran en esa generalización tanto el Estado Nacional, las Provincias y los Municipios, las entidades autárquicas y la Iglesia Católica, como las asociaciones
y fundaciones y las sociedades civiles y comerciales (art. 33, CC). Con dudas jurisprudenciales, los consorcios de la propiedad horizontal y las herencias yacentes indivisas también.
Indudablemente, el solo enunciado anterior evidencia que la personalidad jurídica no depende del fin de lucro, por lo que por supuesto las sociedades anónimas y las asociaciones bajo forma de sociedad anónima son personas jurídicas.
Por otra parte el artículo siguiente (art. 20 bis) amplía el “espíritu” de la ley a los fines de su interpretación, ya que hace referencia al “...supuesto de que el sujeto obligado se trate de una persona jurídica regularmente constituida...” y al “...supuesto de que el sujeto obligado se trate de una sociedad irregular...”, lo que deja pocas dudas.
La naturaleza jurídica de la personalidad de los sujetos obligados se reduce bastante por el uso de la conjunción subordinante “que” uniendo los términos “personas jurídicas” con “reciben”, ya que su función es introducir una proposición que depende sintácticamente de otra, en función de subordinación(4) de donde “sólo” deben tenerse por sujetos pasivos aquellas personas jurídicas que se encuentren en la situación predicada (recibir donaciones o aportes de terceros).
De toda forma, las dudas interpretativas subsisten, por ejemplo, en razón del tiempo verbal utilizado en “reciben”, presente del infinitivo, que en términos estrictos sería sumamente limitativo cronológicamente pero sumamente amplio conceptualmente (simplemente, no sería lo mismo predicar que “reciban”, “hayan recibido” o “hayan de recibir”).
Por otra parte, la amplitud del concepto de “donación” (dación voluntaria y gratuita, art. 1789, CC) en interpretación estricta, llevaría a incluir a entidades (fundaciones, y aun la Iglesia) en cuanto reciben pequeños donativos (limosnas, colectas, etc.) para obras de caridad. En cuanto a los “aportes” de “terceros”, hay que señalar que si bien en principio son “terceros”(5) -jurídicamente hablando- todos aquellos ajenos a la relación jurídica sustancial, los socios son, también, jurídicamente hablando, terceros frente a la sociedad (art. 1711, CC), y el vocablo “aporte”, más allá del sentido como sustantivo derivado del verbo “aportar”: “contribuir, añadir, dar” (según RAE), es jurídicamente característico de las prestaciones que los socios llevan a la sociedad, civil o comercial (múltiples normas del CC y la L. 19550).
Si nos detenemos en el debate parlamentario, tal vez se vería un rayo de luz. Por caso, la Senadora Escudero, refiriéndose al tema, expresó: “En cuanto a la preocupación por la exclusión de los partidos políticos, de los sindicatos y de las obras sociales, esto va a estar resuelto en la ley correctiva por dos vías. En primer lugar, por la reforma que propone el senador Verna, según la cual todos los síndicos de entidades y todos aquellos que realicen auditorías de estados contables son personas obligadas a reportar, de modo que quien firme el balance de un partido político sea una persona obligada a reportar operaciones sospechosas. Pero, además, en el artículo 20, inciso 17), de la ley correctiva, se establece que son también personas obligadas de reportar aquellas que reciben donaciones y aportes de terceros. Me refiero a las personas jurídicas que reciben donaciones o aportes. El artículo 17 de la ley correctiva menciona, en el dictamen, a las personas jurídicas que reciban donaciones o aportes de terceros; tanto a los partidos políticos, como a los sindicatos y a las obras sociales, en la medida en que reciban donaciones o aportes de terceros. El senador Morales planteará una corrección, que aceptaremos, que sería la siguiente: las personas físicas o jurídicas que reciban donaciones o aportes de terceros o del Estado. De esta forma, estaríamos ampliando el ámbito de las personas obligadas a reportar”.
Por lo que podría suponerse que cuando se refiere a personas jurídicas que reciben donaciones o aportes de terceros no se refiere a los aportes de los socios, sino a otro tipo de terceros y a otro tipo de aportes. En abono de dicha interpretación, César Cavalli entiende que este inciso de la ley apunta a los casos de entregas a título gratuito y de ninguna manera a los aportes onerosos y, por ende, de capital.
Por su parte, la resolución (UIF) 30/2011 expresa que son sujetos obligados: las personas jurídicas que reciban donaciones o aportes de terceros por importes superiores a pesos $ 50.000 o el equivalente en especie (valuado al valor de plaza); en un solo acto o en varios actos que individualmente sean inferiores a pesos $ 50.000 pero en conjunto superen esa cifra, realizados por una o varias personas relacionadas, en un período no superior a los treinta días. Quedan comprendidas también las corporaciones mencionadas en el artículo 1806, última parte, del Código Civil.
En suma: el inciso 18) del nuevo artículo 20 de la ley 25546, en su brevedad y aparente simpleza, deja a la interpretación ulterior bastantes dudas que difícilmente puedan resolverse por las “palabras de la ley”, con lo que deberá recurrirse a su “espíritu” y, en definitiva a las decisiones judiciales, ya que es axiomático que “las leyes dicen lo que los jueces dicen que las leyes dicen...”.
V - RESPONSABILIDAD DE LOS PROFESIONALES EN CIENCIAS ECONÓMICAS. ALGUACILES DE LA LEY. SUJETOS OBLIGADOS
Va de suyo que se vuelve a incurrir en la perenne intención de derramar, en cabeza de los profesionales matriculados de las ciencias económicas, y a título de alguaciles de la ley, un torrente de responsabilidades, como las que conocimos con el dictado de la resolución (UIF) 25/2011. La situación actual de los profesionales se ve hoy por hoy, agravada, pues ahora, también, se legisló que los delitos penales tributarios, contenidos en la ley 24769, sean considerados previos u originantes del delito de lavado.
La Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas publicó el 25/8/2011 la resolución 420/2011, norma reglamentadora de la resolución (UIF) 65/2011 (dictada el 30/5/2011, en reemplazo de la R. 25/2011).
La resolución 65/2011 establece, en su artículo 1, las medidas y procedimientos que los sujetos obligados (entre otros los profesionales de las ciencias económicas) deberán observar para prevenir, detectar y reportar, los hechos, actos, operaciones u omisiones que puedan provenir de la comisión de los delitos de lavado de activos y financiación del terrorismo.
Sin embargo, destacamos que la resolución 65/2011 atenúa, en algo, las obligaciones formales impuestas por su predecesora, presentando, entre otras, las siguientes modificaciones:
a) Elimina como obligación la detección de las personas expuestas políticamente [art. 2, inc. b)].
b) Elimina la obligación de emitir el reporte sistemático [art. 2, inc. c)]. Es más, dentro del calendario establecido por la resolución (UIF) 70/2011 no figuran los profesionales en ciencias económicas.
c) Elimina como profesional obligado a los liquidadores de impuestos y todas las normas relativas a su actuación [art. 2, inc. g)].
d) Eleva el monto del activo a $ 6.000.000 para considerar a un sujeto obligado [art. 2, inc. e)]; resultando, además, que las obligaciones de los auditores se inician para los ejercicios desde el 1 de enero de 2011 (art. 29).
e) Respecto del manual de procedimiento se facilita su confección al eliminarse algunos ítems.
f) Elimina la obligación de solicitar datos a las personas físicas (anterior art. 10, R. 25/2011).
g) Elimina el informe anual para el caso de los profesionales que brindan servicios de auditoría o sindicatura (anterior art. 16, R. 25/2011).
h) Elimina, en los procedimientos reforzados de identificación, a la presunta actuación por cuenta ajena y a las personas expuestas políticamente (anterior art. 18, R. 25/2011).
i) Elimina el anterior Capítulo IV que se destinaba al reporte sistemático y, por ende, los anteriores artículos 30 y 31 que mencionaban la necesidad de la independencia y calidad de los reportes. Los contadores no están en la resolución (UIF) 70/2011 que regula el tema.
j) Mantiene la obligación de capacitación anual.
VI - EN LO QUE A LA RESOLUCIÓN (FACPCE) 420/2011 SE REFIERE, HA SIDO DICTADA TENIENDO EN CUENTA LOS SIGUIENTES PARÁMETROS DE ACTUACIÓN
a) Que la resolución 65/2011 en el artículo 2, inciso e) (sujeto obligado) establece que los profesionales independientes que en forma individual o actuando bajo la forma de asociaciones profesionales según lo establecido en los artículos 5 y 6 de la ley 20488, realicen las actividades de auditoría de estados contables y sindicatura societaria, de las resoluciones técnicas 7 y 15 de la FACPCE, respectivamente, deberán cumplir con las obligaciones establecidas en el artículo 21 de la ley.
b) Que la resolución 65/2011 establece que las obligaciones previstas en el artículo 21 de la ley deberán ser cumplidas por los profesionales indicados precedentemente:
I - cuando se brinden tales servicios profesionales a los sujetos obligados, incluidos en el artículo 20 de la ley, en todos los casos, y
II - cuando se brinden tales servicios profesionales a las personas físicas o jurídicas, no incluidas en el artículo 20 de la ley, en la medida que:
i. posean un activo superior a pesos seis millones ($ 6.000.000); o
ii. hayan duplicado su activo o sus ventas en el término de un año, de acuerdo con información proveniente de los estados contables auditados.
c) Que, según el artículo 21 de la ley, se consideran operaciones sospechosas a las transacciones, aisladas o reiteradas, que de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad que se trate, así como también de la experiencia e idoneidad de las personas obligadas a informar, resulten:
a) inusuales;
b) sin justificación económica o jurídica, o
c) de complejidad inusitada o injustificada.
d) Que, asimismo, la resolución 65/2011 incluye la siguiente definición de operaciones inusuales:
“Son aquellas operaciones tentadas o realizadas en forma aislada o reiterada, sin justificación económica y/o jurídica, que no guardan relación con el perfil económico financiero del cliente, desviándose de los usos y costumbres en las prácticas de mercado, ya sea por su frecuencia, habitualidad, monto, complejidad, naturaleza y/o características particulares”.
e) Que, complementariamente, la resolución 65/2011 también incluye la siguiente definición de operación sospechosa:
“Son aquellas operaciones tentadas o realizadas que habiéndose identificado previamente como inusuales, luego del análisis y evaluación realizados por el sujeto obligado, las mismas no guardan relación con las actividades lícitas declaradas por el cliente, ocasionando sospecha de lavado de activos o aún tratándose de operaciones relacionadas con actividades lícitas, exista sospecha de que estén vinculadas o que vayan a ser utilizadas para la financiación del terrorismo”.
f) Que el artículo 21 de la resolución 65/2011 incluye una lista que no es taxativa, sino meramente enunciativa o ejemplificativa, de circunstancias que deben ser especialmente valoradas a los fines de concluir sobre si una operación califica como sospechosa.
Sin embargo, cabe destacar que el límite de la significación y los criterios para la selección de muestras con el objeto de efectuar las pruebas de auditoria, lo fijará el auditor o síndico en el marco de la auditoría de los estados contables sobre los cuales deberá emitir una opinión.
VII - PALABRAS FINALES
Preocupa, seriamente, que el texto de la ley 26683 no haya recogido en el momento que correspondía, las modificaciones que, posteriormente fueron plasmadas en la ley correctiva que si bien cuenta con media sanción del Senado no conocemos cuándo será tratada por Diputados.
El texto actual presenta oscuridades jurídicas que, obligatoriamente, deberán ser eliminadas. Una ley oscura pocas veces brinda los resultados para los cuales fue dictada.
Resultaría un absurdo pensar que la persona jurídica debe sospechar y denunciar a sus socios. Estamos contestes en afirmar que la ley sólo intenta alcanzar a los casos de entregas a título gratuito y de ninguna manera a los aportes onerosos (y, por ende, de capital. Por nuestra parte las dudas nos circundan).
Va de suyo que el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo son flagelos que todos deseamos combatir. En atención a ello necesitamos que las normas preventoras o represivas tengan la claridad jurídica que el delito amerita.
El profesional en ciencias económicas ha sido designado “alguacil” para la prevención y detección de dichos delitos. La norma (FACPCE) 420/2011 actualiza el marco profesional a fin de permitir proporcionar a la matrícula de contadores públicos herramientas útiles para el mejor desarrollo de la labor que, con carácter de carga pública, debe encarar en virtud a lo dispuesto por la ley y las demás normas legales antes citadas.
La sospecha tiene como límite directo a la significación y a los criterios para la selección de muestras con el objeto de efectuar las pruebas de auditoría.