El lavado de dinero consiste en la legitimación de los frutos de actividades delictivas con el fin de disimular y ocultar sus orígenes ilegales.(1)
La amenaza de modernas y sofisticadas formas de actividad criminal transnacional, ha dado origen a la preocupación por la insuficiencia de legislaciones nacionales eficaces para combatir el crimen organizado y las actividades tendientes a lavar el dinero proveniente de sus actividades ilícitas.(2)
La respuesta del ámbito internacional para combatir el lavado de dinero, fue la Convención de las Naciones Unidas Contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, conocida como la Convención de Viena de 1988; el Reglamento Modelo sobre Delitos de Lavado Relacionados con el Tráfico Ilícito de Drogas, y otros Delitos Graves, de la CICAD de 1992; y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional conocida como Convención de Palermo del 2000.
El desarrollo actual de la delincuencia es hacia una criminalidad organizada, y no individual; empresas regidas por las leyes del mercado que dirigen su acción a la obtención de beneficios económicos aprovechando las oportunidades que brinda una economía mundial globalizada. Las estimaciones sobre los alcances del lavado de dinero indican que éste supera el producto bruto interno de la mayoría de los países, lo cual permite comprender fácilmente que las organizaciones criminales manejan fortunas y que resulta importante estudiar y legislar a efectos de combatir este fenómeno.(3)
Las consecuencias dañosas de esta nueva realidad pueden describirse como la contaminación y desestabilización de los mercados financieros poniendo en peligro las bases económicas, políticas y sociales de la democracia.(4)
Además el Fondo Monetario Internacional ha señalado como consecuencias perversas del lavado de activos a escala macroeconómica el cambio inexplicable en la demanda de dinero, lo que aumenta los riesgos bancarios, contaminado transacciones financieras e incrementado la volatilidad del flujo de capitales y el cambio de las tasas de interés debido a cambios sin anticipación de capitales entre distintos países.
Es por las razones antes señaladas que el fenómeno del lavado de activos afecta en forma novedosa valores sociales tales como el orden socioeconómico. Y partir de tal hecho se debe subrayar que el blanqueo de dinero ya no sólo afecta a la administración de justicia como lo hace el delito de encubrimiento: el lavado de activos, de acuerdo a una interpretación teleológica del mismo, daña el orden socioeconómico al afectar tanto la libre competencia como la estabilidad y solidez del sistema financiero.(5)
b) La cuestión de la autonomía del delito de lavado y su relación con el encubrimiento
Es importante preguntarse si el delito de lavado es un delito independiente que puede ser diferenciado del encubrimiento. De ser así, el autor del delito previo puede ser considerado autor del lavado de dinero y, por ende pasible de ser penado en concurso con el delito precedente de conformidad con la interpretación literal del nuevo artículo 303 del CP (modificado por la L. 26683).
Para analizar las características del delito de lavado de activos, hay que entender que en los instrumentos jurídicos internacionales mencionados, la conducta del delincuente incurso en dicho delito puede coincidir con la del tipo penal del encubrimiento (en sus formas de favorecimiento real, personal o receptación); es decir, el lavado puede ser un modo de encubrimiento agravado; ya que se utilizan para describir la conducta de lavar activos figuras típicas usados en el delito de encubrimiento.
Es importante analizar si a consecuencia del concepto de autonomía del delito de lavado de dinero, es posible ser independiente del delito predicado, pudiendo inferirse a partir de prueba circunstancial e indiciaria que hay un supuesto de lavado de activos, y que los fondos provienen de actividades que constituyen el delito predicado.
II - BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
La globalización de la economía ha aumentado el volumen y la cantidad de operaciones de los mercados financieros, juntamente con la desregulación de los sistemas financieros internacionales y la reducción de los controles en las fronteras. En este contexto, el dinero en proceso de lavado (en cualquiera de sus tres fases) genera movimientos rápidos de flujos de capital, participando por los factores mencionados en los movimientos especulativos.
Entre los instrumentos más utilizados para disimular el origen del dinero, están las transferencias electrónicas transfronterizas, las triangulaciones a países o territorios donde se destaca el secreto bancario o su débil control por sus supervisores, a través de fideicomisos, sociedades vehículos, autopréstamos y otros medios idóneos para las maniobras tendientes a blanquear activos. Adicionalmente los instrumentos monetarios electrónicos que favorecen el carácter anónimo y la velocidad de las transacciones e Internet posibilitan el anonimato y la falta de registración.
En consecuencia, el lavado de activos afecta la integridad del sistema bancario y financiero.
Por último, frente a las grandes cantidades de dinero y poder de las organizaciones criminales, existen importantes focos o núcleos de corrupción pública, política y jurídica, que posibilitan o facilitan su protección e impunidad.
En nuestro país, antes de la última reforma a través de la ley 26683, la ley 25246 había incorporado en mayo de 2000 el artículo 278 en el Libro Segundo del CP, Título XI “De los delitos contra la Administración Públicala Cámara de Diputados de la Nación se establece que el lavado de dinero es una forma de encubrimiento. La crítica del Congreso Argentino al concepto de un delito de lavado de activos que sea diferente al delito de encubrimiento surge a partir de la idea de que en la represión del encubrimiento simple también se da un “golpe financiero” a la organización que delinque, como se busca con el tipo penal del lavado de activos; así, si se persigue por encubrimiento a quienes apoyan a una organización que se dedica al robo de autos adquiriéndole vehículos a bajo precio, se daría un golpe financiero al robo de automóviles, puesto que la organización que se dedica a tal actividad ilícita no tendría cómo reducir su botín.
No obstante lo anterior, y debido a la elevada escala penal determinada, y muy superior a la del encubrimiento, y la incorporación de un límite mínimo (de $ 50.000) para el monto de los bienes en juego, estaría indicando que existía algún otro interés a tutelar. El Informe de mayoría en la Cámara de Diputadas decía al respecto que “…..el notable crecimiento de la legitimación de activos, capitales y bienes obtenidos en forma ilícita, tiene efectos perjudiciales sobre las estructuras económicas, sociales y políticas, especialmente en naciones emergentes o vulnerables…” Es decir, para el legislador, el lavado de activos configura un delito pluriofensivo, que afecta básicamente la administración de justicia y pone en peligro el sistema económico, la estructura social y la seguridad institucional del Estado.(6)
Por último, están quienes consideran al “Orden Económico y Financiero” como el bien jurídico afectado en los casos de lavado de activos. En tal sentido, Blanco Cordero (1997, p. 194) señala que: “La economía de mercado se basa en la confianza en el principio de libre competencia. Las actividades económicas solamente tienen sentido cuando se garantiza que también los competidores se atienen a las mismas reglas, esto es, que existen posibilidades reales de hacerse respetar en el mercado. Este equilibrio se altera cuando el competidor dispone de un capital inagotable de origen delictivo….Es decir, el flujo de dinero ilícito incorporado al sistema formal ejerce una competencia desleal, despreocupándose por la pérdida económica que les puede significar dicha operación; logrando a largo plazo una importante concentración de los mercados”.
En línea con esta idea, viene siendo recomendada por los organismos internacionales (GAFI/GAFISUD, BM, FMI y otros), teniendo sus orígenes en los convenios internacionales ya mencionados, y su receptación en diferentes normativas comparadas (Brasil, Uruguay, Chile, Colombia, USA, España, Reino Unido (common Law) y otros).
A partir de la nueva ley 26683 de junio de 2011, se produjo una importante reforma en materia de lavado de activos en nuestro país, al identificar en el CP la relevancia de un bien jurídico autónomo. En el Libro II del CP bajo el título XIII denominado: “Delitos contra el Orden Económico y Financiero”, precisando el lavado de activos como un delito independiente. En consecuencia, el nuevo artículo 303 del CP tipifica la conducta penal de manera autónoma permitiendo en adelante reprimir las conductas de “auto lavado” (como el provecho del fruto del delito predicado), diferenciándolo de la figura del encubrimiento anterior.
En Argentina, la legislación represiva contra el lavado de activos fue evolucionando bajo la presión de los diferentes convenios internacionales, y de parte de los organismos de igual naturaleza (GAFI, FMI) ya mencionados con anterioridad; que comienza con la sanción de la ley 23737 (asociado al delito precedente), atravesando por la ley 25246 (Administración de Justicia), hasta llegar a la ley 26683 de 2011, que señala expresamente al orden económico y financiero como interés afectado en el lavado de activos(7). A modo de resumen:
LEY | Bien Jurídico Tutelado en LA | Año | Ubicación Sistemática |
23.737 | Se identifica con el BJT por el delito precedente. Salud Pública | 1989 | Art. 25 Ley 23737, complemento del Código Penal |
25.246 | Administración de Justicia al ser considerado un encubrimiento agravado | 2000 | Art. 278, Código Penal, “Encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo” |
26.683 | Orden económico y financiero. | 2011 | Art. 303, Código Penal, incorporación Título XIII, “Delitos contra el orden económico y financiero” |
Fuente: Unidad de Información Financiera
III - ACCIÓN TÍPICA. TIPO OBJETIVO DEL DELITO DE LAVADO
Según la ley 26683 de junio de 2011 dice:
Artículo 303:...
(Ap. 1) Será reprimido con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de dos (2) a diez (10) veces del monto de la operación, el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare, disimulare o de cualquier otro modo pusiere en circulación en el mercado, bienes provenientes de un ilícito penal, con la consecuencia posible de que el origen de los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de un origen lícito, y siempre que su valor supere la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000), sea en un solo acto o por la reiteración de hechos diversos vinculados entre sí.
………………………………………………………………………………………………………………….......................................................................................................................
Las figuras típicas de lavado de dinero no son taxativas sino a título genérico y de ejemplo. A continuación se describen las mismas:
“Convirtiere” = aquellas acciones que se pretende desvincular los bienes de su origen mediante una sustitución por otros.
“Transfiriere” = transmitir bienes con la finalidad de modificar la titularidad del dominio y distanciarlos de su origen.
“Administrare” = el que ordena, dispone, organiza los bienes, aprovechando mediante la puesta en circulación con disimulo de su origen.
“Vendiere” = es enajenar un bien con contrapartida en dinero.
“Gravare” = es imponer un gravamen sobre un inmueble a cambio de dinero.
“Disimulare” = desentenderse del conocimiento de algo o tolerar o ignorar o no dándole importancia.
“…O de cualquier modo” = genérico y laxo que incluye cualquier especie de los verbos ya mencionados, “…pone en circulación en el mercado...”, no importa como se introducen los bienes ilícitos, ni el medio para ponerle dentro del mercado.
Si bien no se contempla la “adquisición” pudiera quedar comprendida en “...o de cualquier modo”, con la finalidad de invertir el provecho de un delito.
Existe una condición objetiva del valor de los bienes en $ 300.000, en uno o varios actos, como límite para agravar o no la figura y la sanción.
Un tema trascendente, es haber reemplazado la referencia al delito previo por la expresión “ilícito penal”, eliminando la posible discusión si debiera existir sentencia condenatoria para su prueba, o sí simplemente es necesaria la acreditación del injusto, que como concepto de delito de peligro abstracto satisfaga la condición típica.
En el [inc. 2)] están las formas agravadas por la habitualidad de las conductas, o por pertenecer a una asociación ilícita o por su calidad de funcionario público.
Por último en el [inc. 3)] se describe la receptación intermedia o en tránsito, de quién recibe los bienes para aplicarlos de cualquiera de las formas ya mencionadas y por un importe superior a $ 300.000.
El objetivo de las figuras típicas detalladas es legitimar los bienes originarios o sus subrogantes con la consecuencia posible que adquieran la apariencia de legitimidad.
A decir del Dr. Jorge E Barral “…en definitiva, para que la conducta pueda ser considerada típica, deberá demostrarse, por un lado, la idoneidad de ella para producir la posibilidad de que los bienes adquieran una nueva apariencia; y, por otro, que dicha apariencia tenga aptitud bastante para disimular la procedencia ilícita de manera suficiente como para crear una situación de peligro concreto respecto del bien jurídico protegido”.(8)
Es decir, a través de las figuras típicas, se debe resultar que los bienes originarios o los que los reemplacen obtengan una apariencia de legitimidad, desvinculándolos de su origen ilícito. La nueva apariencia, no es cualquiera, debe tener un estándar de legitimidad concreto.
Toda vez que la actividad de lavado es una acción compleja, en cuanto implica la colocación, decantación e integración de los activos, puede considerarse que los verbos típicos fundamentales son el convertir, transferir y administrar o de realizar otra conducta de cualquier otro modo (lo cual incluye verbos tales como adquisición, posesión y tenencia) que tiendan a ocultar o disimular el verdadero origen (este último elemento como elemento subjetivo del injusto distinto del dolo.(9))
El encubrimiento consiste en un delito autónomo, aún cuando el mismo presupone la existencia de un delito previo anterior a su comisión. El encubridor actúa sin concierto previo, y conociendo el delito anterior. La característica del delito es su independencia. Tanto en el favorecimiento como en la receptación que son dos formas típicas de encubrimiento, el autor actúa sin promesa anterior al delito previo (ya que de lo contrario sería cómplice), obrando por lo general con un fin de lucro, aunque esto último no siempre forma parte del tipo.
La cuestión relativa a la posibilidad de considerar al lavado como un delito independiente y diferente del encubrimiento esta íntimamente relacionada a la posibilidad de considerar que el autor del hecho previo puede ser autor de esta conducta, lo cual no es posible en el encubrimiento, pero sí en la nueva figura de “auto lavado” incorporada en nuestro país a través de la ley 26683.
IV - EL SUJETO ACTIVO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS
La cuestión, tal como ha sido señalado al comienzo de este trabajo reside en determinar si el autor de la conducta previa puede ser autor del delito de lavado de activos.
En los Convenios internacionales, los países se encuentran en la obligación de perseguir criminalmente a los autores del delito previo, que puede ser del tráfico de droga, armas u otro delito grave, con la sola limitación de la normativa interna. Es decir, el límite está dado por la interpretación que de la norma se realice en el ámbito nacional.
Se puede considerar que el lavado de activos tiene como finalidad agotar los efectos del crimen previo y su desvalor está cubierto por el delito previo. En contra de este punto de vista se puede alegar que no existe una doble persecución criminal y no hay afectación a garantías constitucionales, toda vez que el desvalor del delito de lavado tiene un plus que supera el concepto de encubrimiento, que además afecta otros bienes jurídicos y por lo tanto no existe un doble juzgamiento sobre la misma conducta.
El tema en discusión reside en determinar si los responsables del ilícito penal previo pueden ser perseguidos criminalmente por el delito de lavado. Siendo característico para el caso de un traficante de droga que con posterioridad a la comisión de la venta de la droga realiza actividades tendientes a blanquear el origen ilícito de estos fondos.
En aquellos países en los cuales el lavado de activos esta tipificado como de encubrimiento que excluye al participante en el delito previo, el autor del lavado de activos no puede ser el autor del delito previo. Se cierra cualquier tipo de discusión con respecto a la posibilidad de que el autor del trafico de drogas o del delito que generó el bien del cual surgen las ganancias a blanquear sea considerado como posible autor. Como en España y Suiza donde la discusión se centra en este aspecto justamente, sustentado en el privilegio del autoencubrimiento.
Como fundamento de la impunidad del autor del hecho previo en la receptación es que existe un hecho posterior copenado (esto es al que no se lo impone una nueva pena por el mismo delito). Es necesario, según la doctrina, que no se lesione ningún nuevo bien jurídico, sino sólo el que ya había sido dañado previamente con el delito anterior.
Otro fundamento para excluir la responsabilidad del autor del hecho delictivo anterior es el criterio de la no-exigibilidad de una conducta distinta. Si no se le puede exigir al autor del hecho criminal que se entregue a la Justicia , la ocultación de los bienes procedentes de su delito no serían más que actos tendientes a evitar ser detenido; o sea, el criterio de la inexigibilidad de una conducta distinta (respetando el derecho a no auto incriminarse).
Generalmente se sostiene que el lavado del dinero proveniente de un delito constituye el agotamiento de dicho delito y que debe considerarse que la obtención de recursos económicos mediante la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas, armas, o seres humanos y su posterior aprovechamiento puede valorarse como inherente al delito mismo. En consecuencia, el delito y el posterior aprovechamiento de los recursos provenientes del mismo constituyen un ilícito único, cuando el acusado por el tráfico es a su vez el autor del lavado de activos (auto lavado). Esta postura se puede sustentar en el principio constitucional de “non bis in ídem”.
Existen las siguientes críticas a lo dicho:
El lavado de activos es un hecho delictivo diferente que contiene un plus, que no existe en la afectación de la Administración de Justicia, y además un distinto desvalor con relación a la conducta del delito predicado.
Siguiendo esta línea, el que puede traficar armas, drogas o seres humanos y el posterior lavado son hechos distintos, y por lo tanto es posible penar separadamente el lavado del producto del delito aún cuando quien incurrió en dicha conducta fue el autor de los delitos ya señalados (auto lavado)
Dado que el lavado de activos afecta potencialmente o pone en peligro el orden socioeconómico, se admite que hay dos bienes jurídicos afectados y que en el lavado de activos está implicada una sofisticada ingeniería financiera, no puede admitirse el concepto de acto posterior co-penado, colocando al lavador de activos a la altura del que vende el auto o la bicicleta sustraída.
Si se argumenta en favor de la independencia y autonomía del delito de lavado de dinero y la posibilidad de sancionar al autor del hecho previo, que introdujo en el mercado el producto del delito en el cual intervino, debe sostenerse que existe un concurso real de tipos.
A estos fines debe considerarse entonces que el bien jurídico protegido por la norma es la salud financiera y económica del estado y no sólo la administración de justicia o la propiedad, como tradicionalmente suele admitirse por la doctrina en la figura del encubrimiento. De ser así, el estado se encuentra obligado a sancionar a quienes afectan y dañan valores sociales.
Como ya hemos visto, quienes en la doctrina no participan de la posición que acabamos de mencionar, entienden que aún cuando el delito previo proteja un bien jurídico diferente al protegido por el encubrimiento, no puede obligarse al autor del hecho previo otra conducta (inexigibilidad de una conducta diferente), por lo que no podría aplicarse el concurso de penas a quien encubre para con la finalidad de no auto incriminarse.
Si el bien social protegido fuera el mismo en el delito previo y el lavado de activos (como forma de encubrimiento), no se justificaría sancionar doblemente al autor. En cambio, si los bienes jurídicos protegidos son diferentes y en el lavado de activos se daña la administración de justicia, tampoco cabría sancionar al autor del delito previo que luego lava el producto de su crimen por los principios de inexigibilidad de una conducta distinta y del principio que protege el derecho a no auto incriminarse.
El tipo del lavado de activos tiene un plus que no implica únicamente el ocultar, encubrir el delito por parte del autor para eludir la acción de la justicia o el fin de lucro. El crimen en cuestión afecta otros valores sociales y la conducta del criminal está siempre guiada por un afán de lucro (aún perdiendo en las operaciones de lavado) que da sentido a la organización criminal al permitirle la reinversión o disfrute del producto del delito predicado; los flujos de bienes que persiguen darle legitimidad supera la lógica del mero enriquecimiento patrimonial personal buscado por el autor del delito previo, como en el concepto tradicional del encubrimiento, cuyo autor busca eludir el accionar de la justicia.
De acuerdo a lo dicho en el párrafo anterior, la finalidad del lavado de activos así concebida no siempre está contemplada como un elemento del tipo en el delito previo, por ejemplo: en el tráfico de estupefacientes o de armas u otros hechos criminales de los cuales se obtienen beneficios económicos. Esta finalidad de disimular y ocultar el origen ilícito de los fondos contiene un plus de desvalor, en tanto implica encubrir el delito y además lucrar con los activos ilegales para poder reinvertirlos en la empresa criminal.
Otras de las razones para sostener que entre el encubrimiento o la receptación y el delito previo existe una relación de alternatividad residen en que en la primera figura el autor del crimen intenta eludir la justicia, y por lo tanto no puede sostenerse que se entregue a las autoridades: en tanto su conducta queda atrapada en el hecho previo no cabe efectuar un nuevo juicio de reproche. Sin embargo, como ya se explicó, el desvalor en la conducta del lavado de dinero tiene un plus que escapa a la figura previa, un afán de lucro tendiente a la supervivencia de la empresa criminal que no siempre está presente en el hecho previo.
En este sentido para cumplir con la normativa internacional los Estados Nacionales deben proteger el orden económico de su comunidad y la salud financiera del sistema bancario, por cuanto en una economía globalizada la salud de los sistemas nacionales resulta un valor a considerar. Téngase en cuenta que en la Convención de Naciones Unidas contra el Crimen Organizado de 2000 se prevé la penalización del delito de lavado de activos como uno de los crímenes a ser sancionado para combatir la criminalidad trasnacional organizada.
V - LA AUTONOMÍA DEL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS Y LA PRUEBA DEL DELITO PREVIO
La cuestión de la autonomía del delito de lavado de activos se relaciona con la carga de la prueba del delito anterior, de ahí es importante establecer cuáles son los requisitos que resultan necesarios considerar probados en un juicio criminal para tener por acreditada esta circunstancia.
Es importante considerar que el delito de lavado de activos es un crimen no tradicional y que es la forma que tiene la criminalidad organizada para sustentar sus actividades ilícitas en el ámbito transnacional.
A partir de indicios, y por deducción o inferencia lógica construir la prueba indiciaria, es posible comenzar una investigación de lavado de dinero, y posteriormente continuar con ésta hasta llegar a un juicio criminal logrando una condena (ruta del dinero); también cuando no existe una denuncia formal o imputación de un crimen concreto, sino la sospecha por parte de organismos de seguridad de que determinados activos (dinero por ejemplo secuestrado en un aeropuerto a un pasajero) permiten sospechar que provienen de un delito anterior.
Si la finalidad del derecho penal es proteger bienes jurídicos respetando las garantías constitucionales y esencialmente el debido proceso, no encuentro reparo alguno en argumentar a favor de la autonomía del delito de lavado de activos en los supuestos en que el delito previo (hoy ilícito penal) se comprueba a partir de pruebas de indicios, que permitan afirmar, conforme a las reglas de la sana crítica, que el dinero o los activos que se hallan secuestrado provienen de un delito.
Resulta necesario que en la valoración de la prueba se admita el concepto de sana crítica y libertad probatoria con la única limitación de que las acciones desarrolladas por los órganos encargados de investigar conductas presuntamente criminales respeten las garantías previstas en las normas constitucionales y convenios internacionales. No basta con la mera tipificación del delito de lavado y su concepción como delito autónomo del hecho criminal previo, sino que es fundamental permitir a los operadores herramientas indispensables para descubrir las acciones delictivas.(10)
La autonomía del delito de lavado de activos se manifiesta claramente en materia procesal cuando el objeto del delito, esto es el origen delictivo de los bienes lavados puede ser comprobado por cualquier medio legal. No es indispensable luego de la reforma en nuestro país una sentencia de condena por el delito básico de tráfico de drogas u otro delito grave, se debería permitir la prueba del origen delictivo de los activos por cualquier medio. Como se ha descripto si se admite que el delito es autónomo, que es diferente al encubrimiento más allá de la similitud en los verbos típicos y la naturaleza jurídica, debe admitirse que la prueba indiciaria correctamente aplicada conforme el criterio de la sana crítica, permite corroborar el origen criminal de los fondos de esta forma.
Ejemplos
En una sentencia de la justicia de Costa Rica se acreditó la procedencia ilegal del dinero incautado y demás bienes objeto del delito de lavado de activos a partir de prueba indiciaria.(11) En el proceso el Fiscal formuló acusación y luego el Tribunal tuvo por acreditado que los imputados “convinieron en realizar una introducción oculta de dinero producto de la venta de drogas no autorizadas a Costa Rica, provenientes de los Estados Unidos”. Se describe en la sentencia como uno de los implicados viajó a los Estados Unidos donde recibió dinero de baja denominación y lo envolvió de forma tal que estuviere oculto. Los agentes policiales ante la información de que uno de los acusados ingresaría al país con dinero producto de narcotráfico procedieron a su detención y el secuestro del dinero. Por otro lado se comprobó que uno de los imputados era presidente de distintas sociedades con diversas cuentas bancarias que no contaban con un volumen extraordinario de ingresos en moneda norteamericana “derivado de su actividad propia” para justificar los continuos y consecutivos depósitos en efectivo de dólares. También se comprobó que las “transacciones millonarias no formaban parte del giro normal de la operación de las empresas mencionadas sino que los montos transferidos al extranjero provenían del tráfico internacional de drogas”.
Es así como el Tribunal consideró como elementos indiciarios para valorar los hechos conocidos y el hecho por probar: las llamadas telefónicas entre las partes acusadas, los viajes de miembros de la organización, la constitución de empresas sin tráfico comercial ni tributación, el anormal manejo de cuentas corrientes, las transferencias por sumas millonarias en dólares sin justificación comercial por tres años, el transporte furtivo de grandes cantidades de dólares, el desempeño de puestos políticos claves que facilitaban la comisión del crimen, la baja denominación del dinero encautado.(12)
Un aspecto interesante de la cuestión es cómo valorar el hecho de que las empresas de uno de los encartados no tuvieran una actividad económica congruente con las transacciones efectuadas. Por un lado como se dijo puede considerarse que este es otro indicio para sostener la presencia de una actividad de lavado de activos, aunque la posible objeción de índole constitucional estaría dada por el hecho que el imputado no debe comprobar que su actividad económica tenga un determinado movimiento de fondos, no puede ser obligado a declarar contra sí mismo y por ello no tiene que acreditar que los fondos que manejaba eran lícitos.
Resulta interesante explicar a fines ilustrativos que en el caso de la legislación de los Estados Unidos de Norteamérica el delito de lavado de activos (Money Laundering).
Existen varios acercamientos al tema:
- El caso “Johnson”, la Corte sostuvo que el gobierno debe presentar evidencia tendiente a demostrar que los fondos extraídos (de una cuenta donde había fondos legítimos y ilegítimos) por el acusado no podían posiblemente provenir de cualquier fuente que no sea otra que una actividad ilegal.
- El criterio del caso “Rutgard” conforme el cual el fiscal debe comprobar que cada transacción consistía en una proveniente de propiedad con origen ilegal.
- El argumento del fallo “Moore”, en el que se dijo que como el dinero es fungible y se había mezclado el legal y el ilegal no se podía distinguir, por lo cual se puede presumir hasta el monto derivado de una actividad ilegal que éste era proveniente del crimen. Lo importante de esta cita es destacar cómo la cuestión de la prueba por medio de indicios y los criterios jurisprudenciales puede servir de guía para construir pautas a tener en cuenta para demostrar el origen ilegal de los fondos.
Se ha argumentado que la prueba indiciaria de distintos actos desarrollados por los acusados puede permitir acreditar el lavado el lavado de activos. Es decir se asemeja el caso a los métodos de prueba usados para corroborar delitos tributarios a saber, que son similares a los utilizados en el supuesto de lavado de activos como se analizará:
1) El método directo en el cual las ganancias o renta del acusado es probada directamente (la sentencia condenatoria u otro acto jurisdiccional que permite corroborar la comisión de un delito.)
2) El método indirecto en los delitos tributarios; en el cual cuando la renta o ganancias del enjuiciado no se encuentran disponibles. Con este procedimiento el monto del ingreso de bienes al activo del sujeto que presuntamente habría recibido se demuestra circunstancialmente sumando los montos depositados por el acusado en un período de tiempo (método de depósitos bancarios), o calculando el incremento en el patrimonio a partir de la compra de bienes (método del valor neto) y por último el procedimiento que considera la salud financiera del acusado a partir de sus gastos (método de gastos al contado.)
De esta forma la jurisprudencia en los Estados Unidos tiene dicho que cuando a partir del método indirecto de prueba se revela un monto de ingresos que supera en exceso las ganancias reportadas al fisco, surge una presunción que el acusado no ha reportado todos sus ingresos y por lo tanto habría cometido el delito. La carga de la prueba recae entonces en el imputado.
En los Estados Unidos a su vez se ha afirmado en relación al concepto de “bienes derivados de una especifica actividad ilegal” tipificado en la sección 1956 (a)(1) de la ley para el Control del lavado de dinero que el procurador no necesita demostrar que los bienes involucrados provienen de una ofensa en particular. Sin embargo el gobierno debe demostrar que el acusado se encontraba realizando una actividad criminal y que no tenía otra fuente legítima de ingresos.(13)
El objetivo de esta comparación es permitir considerar que los procedimientos indiciarios e indirectos pueden ser usados para corroborar el origen ilegal de los fondos en el delito de lavado de activos.
En nuestro país en la causa, “Luz María A.A. y Francisco Javier GR. s/contrabando e Infra. [Art. 278 inc. 3)] y [Art. 277 inc. 3), ap. b)] del CP”, por el Tribunal Oral en lo Penal Económico 2 de fecha 27/6/2011, con fecha 26/5/2011 se celebró un acuerdo de juicio abreviado en los términos del artículo 431 bis del CPPN. Ambos imputados reconocieron haber ingresado la suma de USD 618.000, habiendo declarado en los formularios de la Aduana que lo hacían por sumas inferiores a USD 10.000. También reconocieron haber recibido y guiados por ánimo de lucro el dinero mencionado, siendo éste de origen ilícito con el fin de aplicarlo a la adquisición de un inmueble en nuestro país para darle apariencia de legitimidad.
El Tribunal determinó que los bienes deben provenir de un delito [(Art 278, ap. 1, Inc. a)] o poseer un origen delictivo (ap. 3), en ambos supuestos, no es menester acreditar la existencia de tales elementos normativos mediante la existencia de una condena judicial firme o siquiera un proceso legal en curso, sino la acreditación razonable de una actividad ilícita con categoría de delito. Siendo suficiente la relación de los imputados con actividades delictivas y la inexistencia de otro posible origen del dinero en función de los datos disponibles.
Fue reconocido por los imputados, que el origen del dinero secuestrado a ambos provenía de una actividad delictiva llevada a cabo en el exterior (México), y probado que los mismos no tenían ingresos lícitos o patrimonios demostrables que justificarían lo contrario. También el ardid de ocultamiento y la falsa declaración de dinero que transportaban y querían ingresar al país.
En conclusión no existen pruebas directas del origen ilícito del dinero y de la actividad generadora del mismo, solamente la acreditación razonable mediante indicios y presunciones sujetas a la sana crítica racional conforme artículo 3 apartado 3 de la Convención ONU
En el mismo fallo, el voto del doctor Claudio Javier Gutiérrez de la Cárcova agregó que “…las consecuencias económicas para el país resultan desvastadoras aunque existe en muchas naciones el mito que dicho flujo dinerario puede contribuir a mejorar tasas de desempleo, desarrollo industrial y crecimiento de las economías regionales. Que en este aspecto justamente provocan todo lo contrario……provocan fuertes distorsiones en la economía, dado el fin buscado es el ocultamiento del origen ilícito y no generar utilidades. Los “fondos lavados” perjudican al sector privado al confundirse las ganancias legitimas de actividades lícitas, con fondos ilegales en la mayor parte de los casos provenientes del narcotráfico….Afectan la integridad del sistema financiero facilitando fluctuaciones artificiales en el mercados que provocan consecuencias políticas imprevisibles. Adviértase que el dinero una vez introducido en el sistema económico obtiene un manto de legitimidad y permite a las propias organizaciones delictivas que lo inviertan en nuevas transacciones….Repercusiones socioeconómicas dado que terminan favoreciendo los niveles de corrupción y perjudicando a la economía en general”(15)
Otro ejemplo de nuestra jurisprudencia, es el procesamiento por el delito de lavado, confirmando por parte de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Sala II con fecha 14/7/2011, la decisión del Juez de Grado sobre el procesamiento sin prisión preventiva de A.E.B. en orden al delito por el [art. 278, inc. 1.a)] del CP.(16)
Del informe de la Unidad de Información Financiera se desprende que con fecha 6/4/2009 el Banco Supervielle SA presentó dos reportes de operaciones sospechosas respecto de sus clientes A.E.B. y E.F., los que fueron acumulados por la vinculación existente entre los sujetos y las maniobras reportadas. A.E.B. facilitó entre el 11/9/2008 y el 3/2/2009 su caja de ahorro en pesos para que se depositaran veintiún (21) cheques librados por la firma E.F. SA a la orden de S. SA endosados por su presidente S.B. a favor de su hermana A.E.B. por un total de $ 146.149, retirados luego en efectivo por la nombrada desde la entidad bancaria.
La totalidad de los cheques habían sido librados a favor de S. SA por parte E.F. SA, relacionada a la droguería D. SA, donde dicha droguería también fue reportada por registrar voluminosos depósitos sin aparente justificación.
Se destaca que S. SA es investigada en el marco de diversas causas por la venta irregular de medicamentos hurtados, robados o adulterados, habiéndose acreditado en tales sumarios, el uso fraudulento por las compras de facturas apócrifas de droguerías sin actividad o cerradas.
Toda la operatoria se encuentra calificada dentro de una organización ilícita destinada a la introducción en el mercado de medicamentos en las condiciones señaladas; en particular S.B. se encuentra procesado en distintos expedientes por haberse acreditado su intervención. En este marco ha de resaltarse que la procedencia criminal de los bienes que son objeto del blanqueo (los 21 cheques depositados) sólo requieren la comprobación genérica de una actividad delictiva previa que, según las circunstancias del caso, permita la exclusión de otros orígenes posibles, sin que sea necesario ni la demostración plena de un acto delictivo específico ni de los concretos partícipes en el mismo (Conf. CNCP, Sala I, Causa “Orentrajch”, Reg 8622, rta. el 21/3/2006).(17)
Como colofón podemos decir que la prueba indiciaria permite comprobar el origen ilegal de bienes producto de delitos graves, y no es necesaria una condena o resolución judicial de un delito previo por cuanto el lavado de activos es un crimen autónomo en el cual su objeto puede ser probado por cualquier medio sin que exista reparo constitucional alguno.
VI - CONCLUSIONES FINALES
Como se ha analizado el concepto de autonomía del delito tiene consecuencias tanto en la posibilidad de considerar al autor del hecho previo como autor del delito de lavado de activos, y a su vez esta concepción permite utilizar la prueba indiciaria como pauta para comprobar la procedencia ilegítima de los fondos, con lo cual se independiza el delito de lavado del crimen predicado.
Conforme se sostiene, el bien valorado por la norma es el orden socio económico del país por lo cual debería considerarse que el accionar para ser típico debe superar un determinado monto (hoy $ 300.000) o incluyendo como delitos precedentes aquellos que la política criminal del Estado estime necesario dada su frecuencia o los cantidades involucradas; y no como en nuestro país que la referencia es general (a todos).
En suma el lavado de activos, si bien tiene figuras típicas similares a las del encubrimiento, no es una forma agravada de éste. Es en consecuencia, un delito autónomo e independiente en el cual puede ser autor el sujeto activo del delito predicado.
El daño económico y al sistema financiero del estado no está previsto en los delitos previos. Asimismo el desvalor del acto supera el del encubrimiento y el delito predicado; como por ejemplo, la finalidad de blanquear los flujos de fondos a introducir en la economía, a costo de perder para financiar las organizaciones criminales, se diferencia del ánimo de lucro personal que puede darse en algunas formas de encubrimiento.
Es por ello que podría evaluarse la posibilidad de agregar un elemento al tipo objetivo del lavado de activos que tenga en cuenta estos puntos de vista para diferenciarlo claramente del encubrimiento, y permitir de esta forma el castigo de los autores del delito previo sin entrar en confusiones con el delito de encubrimiento.
Notas:
[1:] FATF- GAFI, Financial Action Task Force on Money Laudering - “Basic Facts about Money Laudering
[2:] CICAD - Organización de los Estados Americanos - “Manual de Apoyo para la tipificación del delito” – OEA - 1998
[6:] Militello, Sergio A: “Encubrimiento y lavado de dinero. Reforma del Código Penal. Ley 25246, en LL - 378/2000 - pág. 3….si bien lo caracteriza como un encubrimiento calificado, considera que también afecta las finanzas estatales porque el dinero procedente de delitos busca ubicarse en lugares que faciliten el blanqueo de su origen, aunque no obtenga rendimientos altos, lo que provoca distorsión en el mercado financiero y de capitales”
[8:] Barral, Jorge E.: “Legitimación de Bienes Provenientes de la Comisión de Delitos” – Ed. Ad Hoc – junio/2003 - pág. 198
[9:] Esta última idea le corresponde a un comentario del Horacio Cattani que le realizara a la CICAD en ocasión de la redacción del presente ensayo. También puede consultarse el trabajo de la Profesora Patricia Llerena “Sistema Financiero, Lavado de dinero y delito”, CEDYS, Buenos Aires, en el que especifica las etapas del lavado de dinero
[11:] Sentencia no. 46-95, Tribunal Superior de Alajuela, Sección Segunda, ver www.cicad.oas.org, lavado de activos (jurisprudencia). El autor del crimen fue condenado a la pena de 12 años de prisión por ser considerado penalmente responsable del delito de legitimación de capitales provenientes del narcotráfico (citado mas adelante como Sentencia Tribunal Costa Rica)
[13:] Verkirk Mc Cormick, “Money Laundering”, American Criminal Law Review, Spring 2000, 729, 740 y sus citas: Mankarious, 151, F. 3d, pág. 703, en donde se explica que el lavado de activos no requiere la prueba de un crimen específico, solamente se requiere que se pruebe que los fondos lavados constituyan procedencias de un crimen predicado
[14:] Cantó, María E.: “Reseña de Jurisprudencia Aduanera. Acuerdo de Juicio Abreviado” – Ed. Errepar – 2011 - Pág. 144
Autor: Granieri, Claudio O.